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A Opinião Consultiva n. 02/82 da Corte IDH: as reservas à Convenção Americana de Direitos Humanos

Rafael Zelesco Barretto[1]

     Em seus 50 anos de existência, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH)[2] foi alvo de numerosas reservas entre os países que se submeteram ao regime de San José da Costa Rica[3]. Tal fato não constitui singularidade entre os tratados de direitos humanos: uma breve consulta aos sítios web dedicados aos principais instrumentos protetivos mostrará a pouca disposição de governos de todos os continentes em aceitar na íntegra as obrigações ali impostas[4].

     Buscando disciplinar tal prática, que poderia redundar em adesões pouco sinceras ao sistema hemisférico de proteção aos direitos básicos[5], o texto da Convenção de 1969 remeteu o tema das reservas à sua coetânea, a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados[6] (CVDT)[7]. É sabido que o assunto é um dos mais polêmicos do documento de Viena, e sua aplicação à seara dos direitos humanos descobre numerosas arestas.

     Os órgãos do Sistema Interamericano se aperceberam cedo do cenário problemático, pois um procedimento banal como o recebimento das reservas pela Secretaria Geral da OEA teve que ser modificado por algumas vezes, com consequências variadas, devido às dúvidas originadas da correlação entre os dois tratados de 1969.

     As primeiras reservas à Convenção Americana, feitas ainda antes de sua entrada em vigor, eram recebidas pelo Secretário Geral da OEA, em sua qualidade de depositário do tratado[8], que iniciava um “trâmite de notificação da reserva” aos demais signatários, mencionando explicitamente a CVDT[9]. Aparentemente, levava-se em conta o art. 77 § 1º (c) e (e) desta última, que listam entre as funções do depositário a recepção e difusão de qualquer comunicação enviada por uma parte relativa ao tratado.

     Com a ratificação de Granada em julho de 1978, a CADH entrou em vigor. Outros Estados americanos aderiram posteriormente, e alguns formularam reservas. Mas o procedimento alterou-se neste ponto: entre 1981 e 1982, a Secretaria notificou os Estados tanto sobre o recebimento de reservas por parte de México e Barbados quanto, um ano depois, sobre a expiração do “prazo de 12 meses desde a notificação da mesma [reserva]”, explicitando que, neste intercurso, não houve formulação de objeções[10].

     Isto gerou estranhamento, ainda mais por tratar-se de aplicação do art. 20 §§ 4º (c) e 5º da CVDT, os quais dispõem[11], em síntese, que o país autor de uma reserva apenas ingressará no tratado caso outro contratante aceite a mesma, seja de modo expresso, seja tacitamente, abstendo-se de objetar durante 12 meses. Viu-se que, para o órgão administrativo da OEA e inexistindo manifestação acolhendo a reserva, tal restrição no alcance do consentimento em obrigar-se pelo Pacto de San José impediria a participação neste último durante 12 meses[12]. Esta postura fará diferença para determinar o marco temporal a partir de quando o Estado em questão poderá ser investigado pela Comissão, ser alvo de uma petição individual, ou peticionar à Comissão e à Corte Interamericanas.

     A mudança no procedimento de recepção e divulgação das reservas motivou a Comissão a solicitar uma opinião consultiva à Corte, formulando a seguinte questão:

     A partir de que momento se considera que um Estado é parte da Convenção Americana de Direitos Humanos, caso tenha ratificado ou aderido à mesma Convenção com uma ou mais reservas? Desde a data do depósito do instrumento de ratificação ou adesão, ou ao cumprir-se o prazo previsto no art. 20 da Convenção de Viena?[13]

     Em outras palavras, estava em jogo a extensão da aplicação da CVDT aos tratados de direitos humanos. O caso em tela continua atual, pois 12 dentre os membros da OEA não são membros do Pacto de San José, podendo vir a sê-lo no futuro, possivelmente com a formulação de reservas.

     É sabido que a CVDT busca, não só no tema das reservas, um equilíbrio entre a integridade do conteúdo dos tratados e a promoção de sua adesão pelos Estados. Na seara dos direitos humanos, o balanceamento se complica, pois ambos os fatores assumem importância vital: o instrumento protetivo dos direitos fundamentais costuma ser o resultado de um consenso mínimo negociado, o que faz com que qualquer subtração posterior do texto seja equivalente a uma permissão individual para desrespeitar algum aspecto básico da personalidade.

     Por outro lado, os tratados magnos de direitos humanos só possuem razão de ser caso consigam vincular um número expressivo de governos – especialmente aqueles oriundos de tradições ou regiões pouco identificadas com o tema. Esta relação conflituosa entre integridade e universalidade suscita dúvidas em relação à adequação do regime liberal das reservas na CVDT para disciplinar o tema dos direitos humanos.

     Assim, encontram-se na doutrina especializada argumentações a favor da compatibilidade entre ambos[14], contra[15] e por uma compatibilidade com mitigações[16]. Costuma-se excepcionar os tratados protetivos pelo fato de estes fugirem à lógica da reciprocidade, subjacente a todo o sistema da CVDT[17]. Nos instrumentos internacionais de direitos humanos, não se buscam vantagens e obrigações recíprocas e equivalentes, mas a submissão de todos os contratantes a um mesmo regime de deveres em favor de outros sujeitos – a população de cada Estado.

     Na questão que lhe foi posta pela Comissão, a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) concluiu pela imediata vinculação do Estado ratificante ou aderente à Carta, nos termos do art. 74 da mesma. Seu raciocínio pode ser sintetizado em dois argumentos:

     Em primeiro lugar, entendeu que a restrição temporal do art. 20 § 4º (c) não respondia à lógica dos tratados de direitos humanos, pois aqui os Estados não se concederiam direitos e obrigações recíprocos, mas buscariam um marco de comprometimento unilateral com o respeito aos direitos básicos dos indivíduos sob sua jurisdição. Assim, retardar o início da vigência individual da CADH, e consequentemente a possibilidade de que o indivíduo possa peticionar contra o Estado no Sistema Interamericano de Direitos Humanos, não parecia razoável[18]. Afinal, seria possível identificar um interesse estatal em afastar reservas incompatíveis com o propósito da Convenção[19]. Mas não, ao contrário, um interesse legítimo em atrasar o início de sua vigência, nem em diminuir a proteção oferecida às pessoas ligadas aos mesmos Estados[20].

     Além disso, e em consonância com sua formulação anterior, os magistrados concluíram que a referência do art. 75 da CADH não é feita ao § 4º, e sim ao § 1º do art. 20 da CVDT. Este indica que uma reserva expressamente autorizada pelo tratado não requer aceitação dos demais contratantes. Logo, o propósito da CADH seria manter uma postura liberal quanto às reservas, permitindo-as genericamente com a única restrição do art. 19 da CVDT (reservas que firam o objeto e o fim do tratado[21]), porém sem anexá-las a qualquer adiamento do termo inicial da vinculação do Estado.


[1] Doutor em Direito Internacional pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Professor adjunto do Programa de Pós Graduação em Estudos Marítimos da Escola de Guerra Naval (RJ).

[2] OEA. Convención Americana sobre Derechos Humanos. Serie sobre Tratados, 36. Promulgada no Brasil pelo Decreto 678, de 06.nov.92.

[3] Dos 25 países que já foram parte no tratado, 10 submeteram reservas. Frise-se que, após as denúncias de Trinidad e Tobago (1998) e Venezuela (2012), o Pacto de San José conta com 23 aderentes.

[4] Os tratados com maior número de reservas costumam ser os de direitos humanos. HILL JR., Daniel W. Avoiding Obligation: Reservations to Human Rights Treaties. In: Journal of Conflict Resolution (2015), pag. 2.

[5] Neste trabalho, as expressões “direitos humanos”, “direitos fundamentais” e “direitos básicos” serão empregadas como sinônimas.

[6] VIENNA Convention on the Law of Treaties. United Nations Treaty Series, vol. 1155 I-18232. 23.may.69. Promulgada no Brasil pelo Decreto 7.030, de 14.dez.09.

[7] CADH: “Artigo 75. Esta Convenção só pode ser objeto de reservas em conformidade com as disposições da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, assinada em 23 de maio de 1969.”

[8] CADH: “Artigo 74. 2. A ratificação desta Convenção ou a adesão a ela efetuar-se-á mediante depósito de um instrumento de ratificação ou adesão na Secretaria Geral da Organização dos Estados Americanos. Esta Convenção entrará em vigor logo que onze Estados houverem depositado os seus respectivos instrumentos de ratificação ou de adesão. Com referência a qualquer outro Estado que a ratificar ou que a ela aderir ulteriormente, a Convenção entrará em vigor na data do depósito do seu instrumento de ratificação ou adesão.

  1. O Secretário Geral comunicará todos os Estados-membros da Organização sobre a entrada em vigor da Convenção.”

[9] A reserva da Venezuela (23.jun.77) foi publicada pela OEA com o seguinte adendo: “El instrumento de ratificación se recibió en la Secretaría General de la OEA el 9 de agosto de 1977, con una reserva y una declaración. Se procedió al trámite de notificación de la reserva de conformidad con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados suscrita el 23 de mayo de 1969.” Guatemala (reserva de 27.abr.78) e El Salvador (20.jun.78) tiveram observações similares. Todas as reservas, e demais comunicações relativas à CADH podem ser vistas em: < https://www.oas.org/dil/esp/tratados_B-32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos_firmas.htm >. Acesso em: 13.jun.18.

[10] Neste sentido é a nota da Secretaria Geral à reserva do México (02.mar.81): “El instrumento de adhesión se recibió en la Secretaría General de la OEA el 24 de marzo de 1981, con dos declaraciones interpretativas y una reserva. Tal reserva se notificó conforme a las disposiciones de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, suscrita el 23 de mayo de 1969. El plazo de 12 meses desde la notificación de la misma se cumplió el 2 de abril de 1982, sin objeciones.” A reserva de Barbados (05.nov.81) teve observação semelhante.

[11] CVDT: “Artigo 20. Aceitação de Reservas e Objeções às Reservas. […]

  1. Nos casos não previstos nos parágrafos precedentes e a menos que o tratado disponha de outra forma: […]
  2. c) um ato que manifestar o consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado e que contiver uma reserva produzirá efeito logo que pelo menos outro Estado contratante aceitar a reserva.
  3. Para os fins dos parágrafos 2 e 4, e a não ser que o tratado disponha diversamente, uma reserva é tida como aceita por um Estado se este não formulou objeção à reserva quer no decurso do prazo de doze meses que se seguir à data em que recebeu a notificação, quer na data em que manifestou o seu consentimento em obrigar-se pelo tratado, se esta for posterior.”

[12] Comentando tais dispositivos da CVDT, Christian Walter observa que a prática do Secretário Geral da ONU em relação aos tratados dos quais é depositário consiste em evitar pronunciar-se sobre a validade ou os efeitos de reservas inseridas em instrumentos de ratificação ou adesão. Logo, o autor da reserva é tacitamente considerado como se esta já houvesse sido aceita por ao menos um outro Estado. WALTER, Christian. Article 19; Article 20. In: DÖRR, Oliver; SCHMALENBACH, Kristen (eds.). The Vienna Convention on the Law of Treaties: a Commentary. Berlin; Heidelberg: Springer Verlag, 2012, pags. 302-303.

[13] Tradução livre do original em espanhol: “¿Desde qué momento se entiende que un Estado es parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuando ha ratificado o se ha adherido a dicha Convención con una o más reservas?  ¿Desde la fecha del depósito del instrumento de ratificación o adhesión o al cumplirse el término previsto en el Artículo 20 de la Convención de Viena?” OEA. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1981-1982. OEA/Ser.L/V/II.57. 20.set.1982. Cap. II, D.8. Disponível em: < http://www.cidh.oas.org/annualrep/81.82sp/indice.htm >. Acesso em 07.mai.2018.

[14] SEIBERT-FOHR, Anja. The Potentials of the Vienna Convention on the Law of Treaties with

Respect to Reservations to Human Rights Treaties. In: ZIEMELE, Ineta (ed.). Reservations to Human Rights Treaties and the Vienna Convention Regime: Conflict, Harmony or Reconciliation. Springer Science+Business Media Dordrecht: 2004. KLABBERS, Jan. On Human Rights Treaties, Contractual Conceptions and Reservations. In: ZIEMELE, Ineta (ed.). Reservations to Human Rights Treaties and the Vienna Convention Regime: Conflict, Harmony or Reconciliation. Springer Science+Business Media Dordrecht: 2004. Também é a posição de Alain Pellet, relator especial da Comissão de Direito Internacional da ONU sobre o tema das reservas aos tratados multilaterais. Conferir em: REDGWELL, Catherine. Reservations to Treaties and Human Rights Committee General Comment No. 24(52). International and Comparative Law Quarterly, vol. 46 (2), April 1997.

[15] SCHABAS, William A. Reservations to Human Rights Treaties: Time for Innovation and Reform. The Canadian Yearbook of International Law 1994, pag. 79. Segundo tal autor (pags. 67, 79), é a mesma posição do Comitê de Direitos Humanos da ONU. Um precursor desta posição foi o antigo relator da CDI Brierly, o qual excepcionava as convenções da OIT de sua visão contratualista sobre o direito geral dos tratados. Conforme KLABBERS, Jan. On Human Rights Treaties, Contractual Conceptions and Reservations. In: ZIEMELE, Ineta (ed.). Reservations to Human Rights Treaties and the Vienna Convention Regime: Conflict, Harmony or Reconciliation. Springer Science+Business Media Dordrecht: 2004, pag. 158.

[16] REDGWELL, Catherine. Reservations to Treaties and Human Rights Committee General Comment No. 24(52). International and Comparative Law Quarterly, vol. 46 (2), April 1997.

[17] HILL JR., Daniel W. Avoiding Obligation: Reservations to Human Rights Treaties. In: Journal of Conflict Resolution (2015), pag. 4.

[18]Un tratado que da tal importancia a la protección del individuo, que abre el derecho de petición individual desde el momento de la ratificación, difícilmente puede decirse que tienda a retrasar la entrada en vigencia del tratado hasta que por lo menos otro Estado esté dispuesto a aceptar al Estado reservante como Parte. Dado el marco institucional y normativo de la Convención, tal atraso no cumpliría ningún propósito útil.” CIDH. Opinión Consultiva OC-2/82 del 24 de setiembre de 1982: El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Serie “A”: Fallos y Opiniones, N° 1. Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 1982, § 34.

[19] Note-se ainda, neste sentido, que parte da doutrina critica o prazo máximo de 12 meses de espera, considerando-o exíguo para que os demais contratantes possam examinar a compatibilidade da reserva com o objeto e o propósito do tratado. VILLIGER, Mark E. Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties. Leiden: Martinus Nijhoff Publishers, 2009, pag. 293.

[20] CIDH. Opinión Consultiva OC-2/82 del 24 de setiembre de 1982: El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Serie “A”: Fallos y Opiniones, N° 1. Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 1982, § 38.

[21] O teste do objeto e finalidade é um teste sobretudo negativo: verifica se determinada cláusula pode ser separada do restante do tratado sem que este perca sua razão de ser. KOLB, Robert. The Law of Treaties: an Introduction. Cheltenham (UK): Edward Elgar Publishing, 2016, pag. 75.

1 Response

  1. Beatriz

    Há um conjunto de leis que regulam nossas vidas a partir da política sem admitir contestações.
    A luta feminista é uma luta política, porque ser mulher é política !
    É preciso desnaturalizar a exclusão a que somos submetidas.
    A bancada feminina na assembleia constituinte contava com 26 deputadas.
    Constituinte pra valer tem que ter direitos das mulheres !
    Na época da constituinte a maioria das mulheres tinham sido eleitas porque maridos ou os pais tinham influência, então a maioria não participava do movimento feminista, só estavam ali por aliança com algum homem, há uma normatividade heterossexual na CF
    E Não atende a diversidade existente .

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