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A Opinião Consultiva n. 18/03 da Corte IDH: os direitos dos migrantes indocumentados  

A Opinião Consultiva n. 18/03 da Corte IDH: os direitos dos migrantes indocumentados

GABRIEL MATTOS DA SILVA*

      No dia 17 de setembro de 2003, a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) concedeu a Opinião Consultiva (OC) de nº 18, solicitada pelos Estados Unidos Mexicanos, que versa sobre a condição jurídica e os direitos dos imigrantes indocumentados. Na referida OC, a Corte IDH visou tratar o tema de forma a responder as perguntas realizadas pelo Estado solicitante, além de discutir sobre a obrigação de respeitar e garantir os direitos humanos e o caráter fundamental dos princípios de igualdade e de não-discriminação, assim como seus efeitos e aplicações aos migrantes.

     Remetendo à OC n. 15/97, foi exposto que a função consultiva se refere à interpretação desta Convenção ou de outros tratados concernentes à proteção de Direitos Humanos nos Estados americanos1; ou seja, a Corte possui competência para interpretar tratados de Direitos Humanos independente de provirem do sistema regional de proteção – o Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Com isso, todos os pareceres consultivos e todas as interpretações – emitidos pela Corte IDH – sobre normas, regras e princípios sobre Direitos Humanos, protegidos na órbita internacional, possuem aplicação a todos os Estados membros da OEA, sendo eles submetidos à sua jurisdição, seja ela contenciosa ou não.

     Entre esses princípios que compete à Corte IDH interpretar, dois se destacam nesta opinião consultiva: o da igualdade e o da não-discriminação. Respaldada por esses princípios, foi sustentado que é terminantemente proibido todo tratamento discriminatório aos migrantes, inclusive aos indocumentados (aqueles que se encontram em situação irregular). Ao criar esse entendimento, a Corte IDH declarou que a distinção é admissível, enquanto a discriminação é inadmissível2; para entender os dois conceitos é necessário que se compreenda a discriminação como sendo de um caráter violador, enquanto a distinção possui uma diferença de tratamento feita pelo Estado que é razoável, proporcional e objetiva3. A distinção não pode se afastar da justiça ou da razão, assim como não perseguir fins arbitrários e não estar em posição de conflito com a essencial unidade e dignidade da natureza humana4. Tendo exposto isso, o parecer traz ainda a Responsabilidade Internacional do Estado que tolerar e/ou realizar qualquer tratamento discriminatório a respeito da proteção e exercício dos direitos humanos.

     Passando a abordar o tema de forma mais principiológica, o parecer demonstra a fundamentalidade dos princípios referidos acima, incorporando-os ao domínio do jus cogens. A argumentação realizada para embasar tal posicionamento consiste no fato de que os princípios têm em si todo um arcabouço jurídico da ordem pública internacional, além de estarem envoltos a todo ordenamento jurídico. Consecutivamente a isso, qualquer tipo de violação aos princípios da igualdade e da não-discriminação é muito grave, uma vez que viola, igualmente, as regras e normas imperativas do Direito Internacional. Os Estados, então, devem tomar medidas positivas para modificar as situações discriminatórias e reverter o status quo que se apresenta naquele momento de violação. A Corte IDH sustenta, nesse caso, que os efeitos acarretam obrigações erga omnes de proteção, vinculando todos os Estados e gerando efeitos a terceiros.

      Concluindo a fundamentalidade dos princípios e seus efeitos, a Corte IDH profere sua interpretação quanto à aplicação dos mesmos. O seu entendimento acerca da aplicabilidade desses princípios incide na impossibilidade de fornecer um tratamento – discriminatório – distinto entre migrantes regulares e irregulares que viole os direitos humanos. A título exemplificativo e elucidativo, a opinião consultiva traz o direito ao devido processo legal, o qual deve ser garantido a toda pessoa, independente de que a mesma se encontre em situação irregular. Com isso, ao fazer remissão à OC. n. 16, a Corte IDH sustenta que para que exista ‘devido processo legal’ é preciso que um acusado possa exercer seus direitos e defender seus interesses de forma efetiva e em condições de igualdade processual com outros acusados5.

     Partindo para o caso concreto, a Corte IDH entendeu como “migrantes indocumentados”, por exclusão, aqueles que não possuem as condições dos que estão regulados – o parecer não elucida os detalhes que preencheriam o teor dessas condições, deixando subentendido que tais condições variam de Estado para Estado, o que, de certa forma, contribui para que não haja uma delimitação. Nesse sentido, compreende-se que migrantes indocumentados são os que estão presentes em determinado Estado sem autorização e, por conseguinte, estão em posição de vulnerabilidade. Essa vulnerabilidade se manifesta nos atos que o Estado exterioriza e nos atos particulares violadores que ele tolera; sendo titulares de direitos, os migrantes não podem ser discriminados e restringidos de exercerem seus Direitos Humanos (e trabalhistas, em específico) independente do status migratório. Tais direitos necessitam ser respeitados e garantidos na esfera pública e na esfera privada (teoria do Drittwirkung)6, ocasionando a Responsabilidade Internacional do Estado caso não sejam assegurados. Na esfera privada, o Estado é responsável por prevenir, evitar e tratar das transgressões de particulares, no mesmo momento em que não deve exteriorizar, na esfera pública, posicionamentos e práticas discriminatórias, ou seja, é responsabilizado como empregador violador (público) e quando tolera violação de terceiros (privado).

     No artigo A eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares: O caso das relações de trabalho8, de Daniel Sarmento e Fábio Rodrigues Gomes, trabalha-se a teoria do Drittwirkung de uma forma profunda, sobretudo nas relações de direito do trabalho. Nesse interim, a relação existente entre empregador e empregado nunca será uma relação simétrica, ainda que o serviço prestado seja extremamente qualificado; sempre haverá uma relação de subordinação jurídica. Além disso, um fator que diferencia a aplicação dos direitos fundamentais na relação privada (empregador e empregado) da esfera pública (Estado e sujeito) é a maior autonomia que o empregador possui quando em comparação com o Estado. A simples liberalidade, imotivadamente, de não aceitar empregar determinado candidato não é passível de ocorrer na administração pública, mas ocorre na relação privada por questões contratuais – desde que, é claro, não seja baseada em fins discriminatórios.

     Com isso, conceitua Sarmento e Gomes que, para nortear a aplicação direta dos direitos fundamentais não trabalhistas nas relações de trabalho, é imprescindível formular parâmetros adequados que possam resolver a colisão entre os valores constitucionais em rota de colisão. O parâmetro geral trazido no artigo diz respeito à finalidade da restrição ao direito fundamental do trabalhador, sendo esta restrição atinente e coerente com as atividades realizadas e desde que não possuem caráter violador e discriminatório. Com isso, o princípio da proporcionalidade é o principal pilar para evitar violações dos direitos fundamentais pelo empregador, sendo ele um instrumento chave para racionalização do controle das medidas restritivas aos direitos fundamentais dos trabalhadores, na medida em que adiciona maior objetividade e previsibilidade à atuação jurisdicional.

     Apesar desta construção, conceitua-se ainda que a restrição do direito do trabalhador necessita estar vinculada à adequação, promovendo o interesse do empregador; à necessidade, a qual pontua a restrição na mesma intensidade que o meio para que a atividade seja exercida; e, por último, a já citada proporcionalidade, mas em sentido estrito, a qual não implica sacrifício do empregado superior ao direito fundamental a ele conferido.

     As obrigações do Estado, paralelamente, têm de estar em conformidade com os dispositivos presentes nos instrumentos internacionais de proteção dos Direitos Humanos. Sendo assim, o Estado deve adotar todas as medidas para o efetivo cumprimento da Convenção de Viena, estando impossibilitado de invocar seu direito interno para justificar o descumprimento de alguma norma de direito internacional7. Não obstante, no que se refere ao tema abordado na Opinião Consultiva nº 18, o Estado pode tomar medidas que concedam ou deneguem autorizações de trabalho, porém tem de fazê-las respeitando os princípios elencados acima e estabelecendo os mecanismos que se assegurem a sua realização sem discriminação alguma.

     Por decisão unânime, a Corte IDH estabeleceu que: medidas positivas devem ser adotadas para prevenir e evitar a discriminação de migrantes indocumentados (1.); o descumprimento das obrigações de respeitar e garantir os Direitos Humanos pelo Estado gera sua Responsabilidade Internacional (2.); os princípios da igualdade e da não-discriminação possuem seu caráter fundamental (3.); os princípios elencados pertencem ao domínio do jus cogens (4.); os princípios fundamentais de jus cogens acarretam obrigações erga omnes (5.); a obrigação geral de respeitar e garantir Direitos Humanos vincula os Estados (6.); o devido processo legal deve ser garantido a todo migrante, inclusive os indocumentados (7.); o status migratório do migrante não pode ser utilizado como justificativa para violar Direitos Humanos (8.); o Estado é obrigado a respeitar e garantir os Direitos Humanos trabalhistas de todos e não tolerar discriminação (9.); os trabalhadores devem contar com todos os meios para que possam exercer seus Direitos Humanos trabalhistas (10.) e que o Estado não pode condicionar a observância dos princípios à consecução de políticas públicas (11.)8.

     Em voto concordante, o então Presidente da Corte IDH, A. A. Cançado Trindade, reafirmou a posição de vulnerabilidade dos migrantes, sobretudo os indocumentados, além de enfatizar o domínio de jus cogens dos princípios e sua não-limitação às normas convencionais, estando estendidas a todo e qualquer ato jurídico. Em sua análise, o Direito Internacional está em uma fase de “humanização”, a qual demonstra a formação de um direito humano à assistência humanitária9, possuindo dois enfoques: um no Estado e outro na pessoa humana. Elucidou, ainda, a importância dos princípios como base não só da ordem jurídica, mas do direito como um todo, visando: a) o bem comum, b) a realização da justiça, c) a primazia do direito sobre a força e d) a preservação da paz10. A fundamentalidade dos princípios, segundo Cançado Trindade, guia e protege os Direitos Humanos, promovendo a sua efetivação e evitando a sua violação.

     Nota-se, portanto, que a OC n. 18: (i) traz a importância do caráter fundamental dos princípios e de seu ingresso no jus cogens, (ii) expõe que os efeitos dos mesmos acarretam obrigações erga omnes e vinculam os Estados, (iii) declara que o descumprimento das obrigações gera Responsabilidade Internacional do Estado (seja como empregador violador ou quando tolera a violação de terceiros) e (iv) que o status migratório não impede que a pessoa exerça seus Direitos Humanos.

____________________________________________________________________________________________COMO CITAR ESTE ARTIGO

SILVA, Gabriel Mattos da. A Opinião Consultiva n. 18/03 da Corte Interamericana: os direitos dos migrantes indocumentados. Disponível em: <https://nidh.com.br/opiniao-consultiva-n-o-13-93-as-atribuicoes-da-comissao-interamericana-de-direitos-humanos/> Acesso em : <>


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LEIA MAIS

ALELUIA, Thiago; DESCHAMPS, Luiza; CRUZ, Thainá Mamede Couto da; Opinião consultiva n. 13/93: as atribuições da Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Disponível em: <https://nidh.com.br/opiniao-consultiva-n-o-13-93-as-atribuicoes-da-comissao-interamericana-de-direitos-humanos/> Acesso em : <>

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* Monitor de Direito Constitucional e acadêmico da FND-UFRJ. E-mail: [email protected] 

[1] CIDH, Opinião Consultiva 15/97, 17 de setembro de 2003: parágrafo 63. Vale conferir, ainda, a análise:  SÁ, Maria Carolina de Souza Ribeiro de. Opinião Consultiva N. 15/97: Os relatórios da Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Disponível em: <https://nidh.com.br/opiniao-consultiva-oc-15-97-os-relatorios-da-comissao-interamericana-de-direitos-humanos/> 

[2] CIDH, Opinião Consultiva 18/03, 17 de setembro de 2003: parágrafo 84.

[3] CIDH, Opinião Consultiva 18/03, 17 de setembro de 2003: parágrafo 119.

[4] CIDH, Opinião Consultiva 04/84, 19 de janeiro de 1984: parágrafo 57.

[5] CIDH, Opinião Consultiva 16/99, 1 de outubro de 1999: parágrafo 117.

[6] CIDH, Opinião Consultiva 18/03, 17 de setembro de 2003: parágrafo 140.

[7] ÁUSTRIA, Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, 22 de maio de 1969. Artigo 27.

[8] SARMENTO, Daniel; GOMES, Fábio Rodrigues. A eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares: o caso das relações de trabalho. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, São Paulo, v. 77, n. 4, p. 60-101, out./dez. 2011.

[9] CIDH, Opinião Consultiva 18/03, 17 de setembro de 2003: parágrafo 173.

[10] CIDH, Opinião Consultiva 18/03, 17 de setembro de 2003: parágrafo 38 do Voto Concordante de A. A. Cançado Trindade.

[11] CIDH, Opinião Consultiva 18/03, 17 de setembro de 2003: parágrafo 45 do Voto Concordante de A. A. Cançado Trindade.

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