Opinião Consultiva nº 24/17: Identidade de gênero, igualdade e não discriminação à casais do mesmo sexo

Ana Carolina de Azevedo Caminha[1]

Raisa Duarte da Silva Ribeiro[2]

Siddharta Legale[3]

  A Opinião Consultiva (OC) nº 24 emitida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) em dezembro de 2017 e publicada em janeiro de 2018[4], versa sobre a identidade de gênero, igualdade e a não discriminação de casais do mesmo sexo. Valendo-se da competência consultiva da Corte IDH, em 16 de maio de 2016, o governo da Costa Rica pleiteou que esta interpretasse as garantias estabelecidas pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH)[5], com relação ao reconhecimento da mudança de nome de acordo com a identidade de gênero e também sobre o reconhecimento dos direitos econômicos derivados de união de pessoas do mesmo sexo.

  O governo da Costa Rica apresentou este pedido com a finalidade de instar a Corte IDH a se manifestar sobre: a) proteção destinada pelos artigos 11.2 (Proteção da honra e da dignidade), 18 (Direito ao nome) e 24 (Igualdade perante a lei) com relação ao artigo 1º (Obrigação de respeitar os direitos) da CADH, relativamente ao reconhecimento da mudança de nome das pessoas de acordo com a identidade de gênero; b) a compatibilidade da aplicação do artigo 54[6] do Código Civil da Costa Rica às pessoas que desejam optar pela alteração do nome a partir de sua identidade de gênero com os mencionados artigos da CADH; c) a proteção destinada pelos artigos 11.2 e 24 com relação ao artigo 1º da CADH relativamente ao reconhecimento dos direitos patrimoniais derivados de um vínculo entre pessoas do mesmo sexo.

  O procedimento perante a Corte IDH contou com a ampla participação de órgãos e população civil[7], tendo sido recebidas 91 (noventa e uma) observações escritas, assim como houve também a realização de uma audiência pública em San José da Costa Rica, onde foram recebidas outras observações orais[8].

  Cabe ressaltar que, no início da opinião consultiva, a Corte IDH trouxe um glossário em que consta a título ilustrativo e diante da dificuldade assinalada, diversos conceitos atinentes a identidade de gênero e a orientação sexual, firmados em diferentes fontes orgânicas internacionais[9].

  Com relação a noção de igualdade, a Corte IDH assentou que ela é inseparável da dignidade essencial da pessoa, devendo os Estados se absterem de criar ações que produzam situações de discriminação de fato (artigo 1º da CADH) ou de direito (artigo 24 da CADH). Nesse passo, os Estados estão obrigados a adotar medidas positivas para reverter as situações discriminatórias existentes em suas sociedades, em prejuízo de determinadas pessoas.

  Em sequência, a Corte IDH afirma que as categorias de “orientação sexual”, “identidade de gênero” e “expressão de gênero”[10] encontram-se também contempladas no artigo 1º da CADH, quando menciona “qualquer outra natureza”, sendo vedadas práticas discriminatórias com base nesses critérios diferenciadores.

  No conteúdo específico sobre identidade de gênero e nos procedimentos de mudança de nome, a Corte IDH assentou que o direito a identidade de gênero e sexual se encontra ligado ao conceito de liberdade, autodeterminação e da possibilidade de o indivíduo escolher livremente as circunstâncias que dão sentido a sua existência.

  Assim, a identidade de gênero é um direito constitutivo das pessoas, que possui valor instrumental para o exercício de outros direitos e está intrinsecamente relacionado com a dignidade da pessoa humana, com o direito à vida, com o princípio da autonomia da pessoa e com direito à liberdade de expressão, sendo o seu reconhecimento pelo Estado de vital importância para garantir o pleno gozo dos direitos humanos pelas pessoas trans.

  Nessa toada, a Corte IDH entendeu que a mudança de nome, a adequação da imagem, assim como a retificação do sexo ou gênero, nos registros e nos documentos de identidade, para que estes estejam de acordo com a identidade de gênero autopercebida é um direito protegido pelos artigos 18 (Direito ao nome), 13 (Direito ao reconhecimento da personalidade jurídica), 7.1 (Direito à liberdade), 11.2 (Direito à vida privada) da CADH. Portanto, os Estados estão obrigados a reconhecer, regular e estabelecer os procedimentos adequados para tais fins.

  Foram assentados requisitos para o cumprimento desses procedimentos: a) devem estar destinados a refletir a adequação integral da identidade de gênero autopercebida, contemplando não apenas a alteração do nome, mas outros componentes, como a imagem fotográfica, retificação do registro de gênero ou sexo e dados relevantes para o exercício de direitos subjetivos; b) devem estar baseados no consentimento livre e informado do solicitante, sem que sejam exigidos requisitos de certificações médicas e/ou psicológicas ou outros não razoáveis e patologizantes; c) tais procedimentos devem ser confidenciais e os documentos de identidade não devem fazer menção à alteração de adequação à identidade de gênero, pois a publicidade não desejada pode colocar o solicitante em situação vulnerável e discriminatória; d) devem ser rápidos e, na medida do possível, gratuitos; e) não devem exigir a realização de cirurgias ou tratamentos hormonais, na medida em que a identidade de gênero não é um conceito que deve ser associado sistematicamente às transformações físicas do corpo; f) nos procedimentos de crianças e adolescentes, devem ser mantidos os mesmos parâmetros, devendo este direito ser entendido conforme as medidas de proteção especial do artigo 19 (Direitos da criança) da CADH; g) sobre a natureza dos procedimentos, a Corte IDH entendeu que os Estados contém a possibilidade de estabelecer o procedimento mais adequado às suas condições contextuais, devendo a identidade de gênero ser garantia, independentemente de sua natureza jurisdicional ou administrativa. Compreendeu, no entanto, que os trâmites materialmente administrativos são os que melhor se ajustam aos requisitos exigidos.

  A Corte IDH também realizou algumas observações com relação ao procedimento no Estado da Costa Rica de acordo com a sua legislação interna, de forma a implementar de maneira mais adequada os direitos humanos da população trans. Nesta temática, impende salientar que o ordenamento jurídico brasileiro ainda é deficiente na tutela dos direitos fundamentais das pessoas trans.

  No entanto, no que tange à alteração do nome, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou em março de 2018 a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4275[11], que pretendia ver atribuída interpretação conforme a Constituição ao artigo 58 da Lei n. 6.015/1973[12] – Lei de Registros Públicos, para reconhecer o direito de transexuais, que assim o desejarem, à substituição do prenome e do sexo no registro civil, independente da cirurgia de transgenitalização[13].

  Na decisão[14], o STF menciona, no plano normativo, a Constituição, mas também o Pacto de São José da Costa Rica (CADH), acentuando a ideia-força que este importante tratado internacional contém na ordem jurídica brasileira. No mesmo sentido, o voto do Ministro Gilmar Mendes[15] mencionou a OC nº 24/17 para endossar seus argumentos, revelando que ela influiu indiretamente na decisão do STF, que adotou o trâmite pelas vias administrativas como procedimento principal, atendendo aos requisitos estabelecidos pela Corte IDH, bem como desconsiderou a necessidade de cirurgia ou de tratamentos hormonais e determinou a efetivação dos direitos decorrentes da identidade de gênero de maneira rápida e acessível.

  Retomando os pontos de orientação da Corte IDH na OC nº 24, com relação a proteção internacional dos vínculos de pessoas do mesmo sexo, o parecer se estrutura em dois itens: a) a proteção convencional do vínculo entre pessoas do mesmo sexo; b) os mecanismos pelos quais os Estados podem proteger as diversas famílias.

  A Corte IDH analisa o conceito de família, assentando que, na atualidade, existem diversas formas de vínculos familiares que não se limitam as relações fundadas apenas no matrimônio. Reiterou que apesar do artigo 17.2 (Proteção da família) da CADH reconhecer o “direito do homem e da mulher de contraírem casamento e de fundarem família”, afirmou que esta definição não se baseia restritivamente ao matrimônio, nem a uma única forma de família protegida pela CADH.

  Assim como se posiciona o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH)[16], a Corte IDH entende que os casais do mesmo sexo podem gozar do vínculo familiar como também podem os casais heterossexuais. Desta forma, uma família também pode ser formada por pessoas com diversas identidades de gênero ou orientação sexual.

  Nesse contexto, a Corte IDH asseverou que a CADH protege, em virtude do direito a proteção da vida privada e familiar (artigo 11.2), assim como o direito a proteção da família (artigo 17), o vínculo familiar que pode derivar de uma relação de pessoas do mesmo sexo. A Corte também prevê que devem estar protegidos todos os direitos patrimoniais que derivam do vínculo familiar homoafetivo, sem qualquer discriminação com relação aos casais heterossexuais, em conformidade com direito a igualdade e a não discriminação (artigos 1.1 e 24) da CADH.

  Nesse sentido, os Estados têm obrigação internacional de proteger os direitos relativos aos direitos patrimoniais, bem como todos os direitos humanos internacionalmente reconhecidos e os direitos e obrigações garantidos no direito interno de cada Estado que surgem dos vínculos familiares de casais heterossexuais, aos casais do mesmo sexo.

  Por fim, a Corte IDH consignou que, para garantir os direitos dos casais do mesmo sexo, não é necessária a criação de novas figuras jurídicas para o matrimônio, devendo ser estendidas aos homossexuais as instituições existentes aos casais heterossexuais, já que a criação de uma nova instituição com os mesmos efeitos produziria distinção estigmatizante. Para tanto, os Estados podem modificar as figuras já existentes para ampliá-las aos casais constituídos por pessoas do mesmo sexo.

  Nessa seara, o Brasil e outros países da OEA[17], já se adequaram ao posicionamento exarado pela OC nº 24/17. Em 05 de maio de 2011, no julgamento da ADI 4277, ao realizar uma interpretação sistemática, com consequente mutação do texto constitucional, o STF reconheceu a união estável de pessoas do mesmo sexo. Posteriormente, em 2013, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) editou a Resolução nº 175, que veda as autoridades competentes a recusa da habilitação, celebração de casamento civil ou conversão de união estável em casamento entre pessoas do mesmo sexo[18].

  Ao reconhecer que os Estados devem assegurar aos indivíduos de todas as orientações sexuais e identidades de gênero o desenvolvimento de sua vida com a mesma igualdade e respeito que detêm as demais pessoas, a Opinião Consultiva nº 24 reitera os entendimentos jurisprudenciais da Corte IDH acerca da proteção desses direitos pela CADH[19].

  Desta forma, com relação a identidade de gênero, a Corte IDH reconheceu que a mudança de nome e registro a partir da identidade autopercebida são garantias protegidas pela CADH e que os Estados-Parte da OEA estão obrigados a reconhecer e regular os procedimentos adequados para o alcance dessas garantias. Com relação a união homoafetiva, a Corte IDH reitera que a CADH não protege um único modelo de família, não podendo haver distinções odiosas nos casamentos homoafetivos em razão da orientação sexual dos envolvidos e de todos os direitos derivados desse vínculo, que devem ser protegidos.

[1] Pós-graduanda em Direito Processual Civil pela Universidade Candido Mendes. Bacharel em Direito pela Universidade Veiga de Almeida. Advogada (OAB/RJ). Pesquisadora do Núcleo Interamericano de Direitos Humanos da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Email: [email protected]

[2] Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal Fluminense; Pós-graduada em Direitos Humanos pela Universidade de Coimbra; Professora de Direito da Universidade Veiga de Almeida.

[3] Professor Adjunto de Direito Constitucional da FND-UFRJ. Coordenador do NIDH. Email:  [email protected]

[4] OC nº 24/17 disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_24_esp.pdf Acesso em 30 jan. 2018.

[5] De acordo com os artigos CADH e do Regulamento da Corte IDH, qualquer Estado-Parte da OEA poderá consultar a Corte IDH sobre a interpretação de tratados internacionais adotados no âmbito da OEA e sobre a compatibilidade das suas leis internas com os mencionados documentos internacionais.

[6] O mencionado artigo disciplina um procedimento de jurisdição voluntária para a modificação do nome, permitindo impugnações de terceiros.

[7] Cabe ressaltar que houveram importantes observações escritas oriundas do Brasil, tendo ocorrido participação do Estado Brasileiro, da Defensoria Pública da União, da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, Clínica de Direitos Humanos da UFMG, Clínica de Direitos Humanos do PPGD da PUC-Paraná, do professor de Direito Civil da UFBA Pablo Stolze, entre outros.

[8] O vídeo da audiência pública, realizada nos dias 16 e 17 de maio de 2018, encontra-se disponível em: https://vimeo.com/album/4592103 Acesso em 05 fev. 2018.

[9] Assim, no mencionado parecer, há a definição e a distinção dos termos “sexo”, “sexo designado ao nascer”, “sistema binário de gênero”, “intersexualidade”, “gênero”, “identidade de gênero”, “expressão de gênero”, “transgêneros”, “transexuais”, “travestis”, “cisgêneros”, “orientação sexual”, “homossexualidade”, entre outros.

[10] No glossário, a Corte IDH define a identidade de gênero como a vivência interna e individual do gênero tal como cada pessoa a sente, a qual poderia corresponder ou não com o sexo designado no momento do nascimento, incluindo expressões da corporalidade; refere-se a vivência que a pessoa tem com o seu próprio gênero. Já a expressão de gênero é caracterizada como a manifestação externa do gênero da pessoa, através do seu aspecto físico, podendo corresponder ou não com a identidade de gênero autopercebida. Por outro lado, a orientação sexual é definida como a atração emotiva, afetiva e sexual por pessoas de um gênero diferente do seu, do mesmo gênero, ou de mais de um gênero, assim como as relações intimas ou sexuais com estas pessoas.

[11] Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2691371. Acesso em 22 ago. 2018.

[12] Artigo 58. Qualquer alteração posterior de nome só por exceção e motivadamente, após audiência do Ministério Público, será permitida por sentença do Juiz a que estiver sujeito o registro, arquivando-se o mandado e publicando-se a alteração pela imprensa. Parágrafo único. Poderá também ser averbado, nos mesmos termos o nome abreviado, usado como firma comercial registrada ou em qualquer atividade profissional.

[13] Tal procedimento cirúrgico também é conhecido pela nomenclatura “redesignação sexual”.

[14] No julgado, o STF decidiu ampliar os direitos a todos os indivíduos transgêneros, em que o procedimento de alteração no registro civil depende somente da autodeclaração ao expressar sua identidade de gênero, sem a necessidade de decisão judicial, devendo a alteração do prenome e do gênero no registro civil ser concedida pela via judicial ou administrativa. Logo, sem qualquer necessidade de cirurgia ou laudo médico, tudo consubstanciado no valor-fonte da dignidade da pessoa humana.

[15] Íntegra do voto do Ministro Gilmar Mendes na ADI 4275. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI4275VotoGMTransgneros.pdf. Acesso em 20 ago. 2018.

[16] TEDH, Caso Schalk y Kopf Vs. Austria, No. 30141/04, julgamento 24 jun. 2010, párr. 94, y Caso Vallianatos y otros Vs. Grecia, Nos. 29381/09 y 32684/09, Julgamento 07 nov. 2013, párr. 73.

[17] Nesse sentido, conferir os casos do Argentina, Chile, Colômbia, Equador, México, Uruguai, entre outros.

[18] Disponível em: http://www.cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=2504. Acesso em 30 jan. 2018.

[19] Nos casos Atala Riffo y Ninãs vs Chile e Duque vs. Colômbia, a Corte IDH já havia determinado que as condutas discriminatórias contra pessoas em razão de sua identidade de gênero como da orientação sexual são rechaçadas pela CADH.