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A OPINIÃO CONSULTIVA Nº 21/2014: OS DEVERES DO ESTADO FRENTE ÀS CRIANÇAS MIGRANTES

A OPINIÃO CONSULTIVA Nº 21/2014:OS DEVERES DO ESTADO FRENTE ÀS CRIANÇAS MIGRANTES

Siddharta Legale[1]
Danilo Sardinha Marcolino[2]

     Em 2014, a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) proferiu a Opinião Consultiva n 21 (OC-21/14), solicitada pelos Estados da Argentina, do Brasil, do Paraguai e do Uruguai. A vigésima primeira Opinião Consultiva da Corte IDH teve por objetivo “determinar quais são as obrigações dos Estados com relação às medidas passíveis de serem adotadas a respeito de meninos e meninas, associadas à sua condição migratória, ou à de seus pais, à luz da interpretação autorizada dos artigos 1.1, 2, 4.1, 5, 7, 8, 11, 17, 19, 22.2.8, 25 e 29 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH) e dos artigos 1, 6, 8, 25 e 27 da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e do artigo 13 da Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura”.

     A OC-21/14 Corte IDH está vazada pela doutrina da proteção integral[3]. Em outras palavras, o foco é priorizar a sua proteção e o desenvolvimento integrais, mesclando, transversalmente, tratados internacionais e normas internas para isso. Determinou que os Estados devem considerar características particulares delas ao elaborar, adotar, implementar e aplicar suas políticas migratórias, incluindo nelas, conforme corresponda, tanto a adoção ou aplicação das correspondentes normas de direito interno como a assinatura ou aplicação dos tratados e/ou outros instrumentos internacionais pertinentes.

     Além do mais, encontram-se obrigados os Estados a identificar as crianças estrangeiras que necessitam de proteção internacional dentro de suas jurisdições – utilizando-se, portanto, de avaliações a respeito da garantia de sua segurança e privacidade, prezando pelo tratamento adequado e individualizado. Afinal, cada caso possui suas particularidades. Além do mais, os Estados devem, também, levar em consideração o interesse superior da criança[4] desde o momento dessas avaliações individuais.

     Os Estados devem garantir que os processos administrativos ou judiciais que envolvam os direitos das crianças migrantes sejam adaptados a suas necessidades e sejam compreensíveis a elas. A Corte IDH destacou que essa adaptação nos processos para assegurar a participação da criança dentro dos limites e possibilidades dela serve para assegurar um efetivo acesso à justiça em condições de igualdade e respeitando o devido processo legal, protegido no art. 8 da CADH. Em seguida, apresenta uma pauta com as diretrizes do Direito Internacional dos Direitos Humanos sobre processos migratórios (judiciais ou administrativos) que envolvam crianças:

  1. o direito a ser notificado da existência de um procedimento e da decisão que se adote no âmbito do processo migratório;
  2. o direito a que os processos migratórios sejam conduzidos por um funcionário ou juiz especializado;
  3. o direito a ser ouvido e a participar nas diferentes etapas processuais;
  4. o direito a ser assistido gratuitamente por um tradutor e/ou intérprete;
  5. o acesso efetivo à comunicação e assistência consular;
  6. o direito a ser assistido por um representante legal e a comunicar-se livremente com este representante;
  7. o dever de designar um tutor no caso de crianças desacompanhadas ou separadas;
  8. o direito a que a decisão que se adote avalie o interesse superior da criança e seja devidamente fundamentada;
  9. o direito a recorrer da decisão perante um juiz ou tribunal superior com efeitos suspensivos; e o prazo razoável de duração do processo.

     Em seguida, a Corte IDH determinou que os Estados não podem recorrer à privação de liberdade de crianças para garantir os fins de um processo migratório, tampouco podem fundamentar tal medida no descumprimento dos requisitos para ingressar e permanecer em um país. O intuito mostra-se para evitar que as crianças se encontrem sozinhas ou separadas de seus familiares. Os espaços de alojamento devem respeitar o princípio de separação e o direito à unidade familiar, de tal modo que, no caso de crianças desacompanhadas ou separadas, devem alojar-se em locais distintos ao dos adultos e, no caso de crianças acompanhadas, devem alojar-se com seus familiares, exceto se for mais conveniente a separação, em aplicação do princípio do interesse superior da criança. Deve-se, então, levar em conta as condições materiais para que não se torne uma medida privativa de liberdade.

     Consequentemente, os Estados estão proibidos de devolver, expulsar, deportar, retornar, rechaçar na fronteira ou não admitir, ou de qualquer maneira, transferir ou remover uma criança a um Estado quando sua vida, segurança e/ou liberdade estejam em risco de violação por causa de perseguição ou ameaça à mesma, entre outras coisas. De acordo com o estabelecido na CADH sobre os Direitos da Criança e outras normas de proteção dos direitos humanos, qualquer decisão sobre a devolução de uma criança ao país de origem ou a um terceiro país seguro apenas poderá basear-se nos requerimentos de seu interesse superior.

     A obrigação estatal de estabelecer e realizar procedimentos justos e eficientes para identificar os potenciais solicitantes de asilo e determinar a condição de refugiado[5] através de uma análise adequada e individualizada das petições, com as correspondentes garantias, deve incorporar os componentes específicos desenvolvidos à luz da proteção integral devida a todas as crianças, aplicando integralmente os princípios reitores e, em especial, o relativo ao interesse superior da criança e sua participação.

     Qualquer órgão administrativo ou judicial que deva decidir sobre a separação familiar por expulsão motivada pela condição migratória de um ou de ambos os progenitores deve realizar uma análise de ponderação, que contemple as circunstâncias particulares do caso concreto e garanta uma decisão individual, priorizando em cada caso o interesse superior da criança. Nas hipóteses em que a criança tem direito à nacionalidade do país do qual um ou ambos os progenitores podem ser expulsos, ou que cumpra as condições legais para residir permanentemente neste país, os Estados não podem expulsar um ou ambos os progenitores por infrações migratórias de caráter administrativo, pois se sacrificaria de forma irrazoável ou desmedida o direito à vida familiar da criança.

     As crianças a que se referem esta OC são aquelas migrantes, que se deslocam internacionalmente por determinados motivos, como: em busca de oportunidades, seja por razões econômicas ou educacionais; com fins de reunificação familiar, a fim de reagrupar-se com familiares que já migraram; por mudanças repentinas ou progressivas do meio ambiente que afetam adversamente sua vida ou suas condições de vida; por danos derivados do crime organizado, desastres naturais, abuso familiar ou extrema pobreza; para serem transportados no contexto de uma situação de exploração, incluindo o tráfico infantil; para fugir de seu país, seja por temor fundado de ser perseguido por determinados motivos ou porque sua vida, segurança ou liberdade foram ameaçadas pela violência generalizada, agressão estrangeira, conflitos internos, violação massiva dos direitos humanos ou outras circunstâncias que tenham perturbado gravemente a ordem pública. Apesar de as crianças geralmente se trasladarem com seus pais, membros da família ampliada ou outros adultos, atualmente um número crescente e significativo migra de forma independente e sem companhia.

     Logo, é dever dos Estados oferecerem proteção internacional a estas crianças, sendo a proteção internacional configurada como: (i) a proteção recebida pelas pessoas solicitantes de asilo e refugiadas com fundamento nos convênios internacionais ou nas legislações internas; (ii) a proteção recebida pelas pessoas solicitantes de asilo e refugiadas com fundamento na definição ampliada da Declaração de Cartagena; (iii) a proteção recebida por qualquer estrangeiro com base nas obrigações internacionais de direitos humanos e, em particular, o princípio de não devolução e a denominada proteção complementar ou outras formas de proteção humanitária; e (iv) a proteção recebida pelas pessoas apátridas de acordo com os instrumentos internacionais sobre a matéria.

     Vale destacar, também, um ponto da interpretação da Corte IDH quanto ao princípio de não devolução ou non-refoulement, conceitualizando-o tanto como um princípio autônomo que permite dotar de eficácia o direito de buscar e receber asilo decorrentes de uma obrigação derivada da proibição da tortura e outras normas de direitos humanos, quanto também como um direito estabelecido na CADH. Este princípio busca, de maneira primordial, assegurar a efetividade da proibição da tortura em todas as circunstâncias e a respeito de todas as pessoas, sem discriminação alguma, o que, no caso das crianças, torna-se ainda mais evidente. A Corte IDH concluiu, por isso, que esta proibição pode ser compreendida como uma norma de jus cogens.

     Ademais, a Corte IDH reiteradamente indicou que os tratados de direitos humanos são instrumentos vivos, cuja interpretação deve acompanhar a evolução dos tempos e as condições de vida atuais. Ela interpretará e dará conteúdo aos direitos reconhecidos na CADH, de acordo com a evolução do corpus iuris internacional existente em relação aos direitos humanos das crianças, bem como das pessoas migrantes e o relativo à proteção internacional devida pelos Estados, especificamente o Direito Internacional dos Refugiados, levando em consideração que a comunidade internacional reconheceu a necessidade de adotar medidas especiais para garantir a proteção dos direitos humanos destes grupos em situação de vulnerabilidade.

     A Corte IDH também dispôs sobre o procedimento para garantir o direito das crianças de buscar e receber asilo. Os tratados aplicáveis do Direito Internacional dos Refugiados, e em particular a Convenção de 1951 e seu Protocolo de 1967, não contêm referências explícitas aos procedimentos a serem seguidos.

     A Corte IDH considerou que, em aplicação dos princípios de não discriminação e devido processo, se fazem necessários procedimentos previsíveis que assegurem à pessoa solicitante, incluindo as crianças, seu direito a ser ouvida com as devidas garantias de acordo com os artigos 8 e 25 da CADH.

     O artigo 22 da Convenção sobre os Direitos da Criança, o qual reconhece o direito de que os Estados assegurem que a criança que tente obter o estatuto de refugiado, ou que seja considerada refugiada de acordo com o direito e os procedimentos.

     Deste modo, é possível considerar que os artigos 19, 22.7 e 22.8 da CADH revela-se um verdadeiro “atracadouro de fontes do direito internacional”[6], como dos artigos VII e XXVII da Declaração Americana, arts. 22 da Convenção sobre os Direitos da Criança e da Convenção de 1951, seu Protocolo de 1967 e a definição regional da Declaração de Cartagena.

     Esse conjunto de normas conformam o corpus iuris internacional que deve ser lido a partir dos princípios desenvolvimento progressivo e do princípio pro persona[7], previstos nos arts. 26 e 29 da CADH de maneira encontrar as normas e interpretações mais favorável a criança em situação de migrante, sempre priorizando o interesse superior da criança. Significa exigir a máxima obrigação de respeitar o direito da criança de ser ouvida sobre todos os aspectos relativos aos procedimentos de migração e asilo e que suas opiniões sejam devidamente levadas em conta.

     Os Estados receptores têm direito a elaborar e executar suas próprias políticas migratórias, incluindo o controle do ingresso, residência e expulsão de estrangeiros. A Corte IDH estabeleceu que “[q]ualquer decisão relativa à separação da criança de sua família deve estar justificada pelo interesse da criança”. Em consonância, Convenção sobre os Direitos da Criança dispõe, como parte do regime de proteção integral, a obrigação de prevenir a separação familiar e preservar a unidade familiar.

     Além do mais, as exigências do bem-estar geral não devem, de forma alguma, ser interpretadas de maneira tal que habilite qualquer possibilidade de arbitrariedade em detrimento dos direitos. A fim de equilibrar os interesses em conflito, é necessário avaliar que a medida estatal esteja prevista em lei e cumpra os requisitos de (i) idoneidade; (ii) necessidade; e (iii) proporcionalidade, isto é, deve ser necessária em uma sociedade democrática.

     Por fim, a Corte IDH considera essencial que, ao realizar tal avaliação, os Estados assegurem o direito das crianças de ter a oportunidade de serem ouvidos em função de sua idade e maturidade que sua opinião seja devidamente levada em conta nos procedimentos administrativos ou judiciais nos quais se possa adotar uma decisão que implique na expulsão de seus progenitores.


COMO CITAR

LEGALE, Siddharta; SARDINHA, Danilo.A OPINIÃO CONSULTIVA Nº 21/2014:OS DEVERES DO ESTADO FRENTE ÀS CRIANÇAS MIGRANTES. Disponível em: <https://nidh.com.br/oc21/> Acessado em :<>


LEIA MAIS

FERRAZ, Hamilton. A Opinião Consultiva n. 17/02 da Corte IDH: um marco na proteção internacional a crianças e adolescentes. Disponível em <https://nidh.com.br/a-opiniao-consultiva-n-17-02-da-corte-interamericana-um-marco-na-protecao-internacional-a-criancas-e-adolescentes/>


[1] Professor de Direito Constitucional da FND-UFRJ. Coordenador do NIDH-UFRJ. Doutor em Direito Internacional pela UERJ. Mestre em Direito Constitucional e Bacharel pela UFF. E-mail: [email protected]

[2] Acadêmico da Faculdade Nacional de Direito da UFRJ (FND-UFRJ). Monitor de Direito Constitucional I (Teoria da Constituição). Pesquisador vinculado ao Núcleo Interamericano de Direitos Humanos (NIDH- UFRJ). E-mail: [email protected]

[3] A doutrina da proteção integral vem para superar as contradições e situações degradantes impostas às crianças e adolescentes na América Latina. Ganhou concretude legislativa no Brasil com o advento da Lei nº 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente, revogando o Código de Menores (Lei nº 6.697/79), o qual existia sob a perspectiva da “doutrina da situação irregular do menor”. Para saber mais, cf. FERRAZ, Hamilton Gonçalves . A culpabilidade no Direito Penal Juvenil. 1. ed. Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2017. RODRIGUES, Ellen. A Justiça Juvenil no Brasil e a Responsabilidade Penal do Adolescente: rupturas, permanências e possibilidades. Rio de Janeiro: Revan, 2017. Para uma problematização especificamente no sistema interamericano cf. FERRAZ, Hamilton Gonçalves . A inconvencionalidade das propostas legislativas brasileiras de punição juvenil: lições do caso ‘Mendoza e outros x Argentina’ – Corte IDH (2013). Revista de Direito Constitucional Internacional e Comparado , v. 2, p. 232-247, 2018. Disponível em: < https://periodicos.ufjf.br/index.php/rdcic/article/view/24851>

[4] Sobre esse ponto, interessante é reler a Opinião Consultiva nº 17/2002. Cf., também: FERRAZ, Hamilton. A Opinião Consultiva n. 17/02 da Corte IDH: um marco na proteção internacional a crianças e adolescentes. Disponível em <https://nidh.com.br/a-opiniao-consultiva-n-17-02-da-corte-interamericana-um-marco-na-protecao-internacional-a-criancas-e-adolescentes/>

[5] Sobre as distinções entre asilo e refúgido, cf. LEGALE, Siddharta ; SOUSA, Adriano Correa de . Asilo político: uma proposta alternativa sob a ótica constitucional. RDM Universidade Federal Fluminense , v. 1, p. 3-35, 2008. Disponível em : < http://www.rdm.uff.br/index.php/rdm/user/setLocale/en_US?source=%2Findex.php%2Frdm%2Fissue%2Fview%2F18>

[6] A expressão foi retirada de LEGALE, Siddharta. A Corte Interamericana como Tribunal Constitucional Transnacional. Rio de Janeiro: Tese de Doutorado pela UERJ, 2017.

[7] LEGALE, Siddharta ; BASTOS NETTO, Cláudio Cerqueira. O princípio pro persona na jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos: um enigmático desconhecido. In: Wagner Menezes. (Org.). Tribunais internacionais: extensão e limites da sua jurisdição. 1ed.Belo Horizonte: Arraes Editora, 2018, v. , p. 410-421.

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