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A Opinião Consultiva 25 da Corte IDH: o Asilo e o Refúgio na América Latina[1]

A Opinião Consultiva 25 da Corte IDH: o Asilo e o Refúgio na América Latina[1]

 Raphael Carvalho de Vasconcelos[2]
Eraldo Silva Júnior[3]

     A jurisdição consultiva não é criação do direito internacional. Suas origens remontam à Inglaterra, antes da consolidação do judiciário como função independente no poder do estado – quando a coroa tinha poderes para submeter a comitê judicial quaisquer questões sobre as quais desejasse opinião. Esse instituto era especialmente importante por ainda estar o direito inglês em seu período de formação e apresentar, então, extrema fluidez e nenhuma codificação[4].

     A função consultiva encontrou, contudo, posteriormente no direito internacional ambiente propício ao seu desenvolvimento. De fato, sendo o direito das gentes, ao menos até o início do século XX, formado quase que exclusivamente por normas costumeiras, a previsão de atribuição consultiva às cortes que eram constituídas pode parecer algo bastante lógico.

     No plano global, a Corte Permanente de Justiça Internacional – CPJI, instituída em 1922, não possuía, em seu estatuto original, qualquer referência à competência consultiva, que apenas veio a ser estabelecida pelo Protocolo de 14 de setembro de 1929[5].

     A nova função foi recebida, entretanto, com grande ceticismo por diversos doutrinadores que concentram suas reservas em dois argumentos principais: 1. Se as opiniões emitidas fossem vistas como meras sugestões interpretativas, não vinculantes, poderiam ser facilmente ignoradas, o que inevitavelmente levaria a própria CPJI ao descrédito; 2. Por outro lado, se essas fossem consideradas vinculantes, representariam a introdução da jurisdição compulsória aos estados por meio de pareceres consultivos[6].

     Outro fator gerador de críticas às opiniões consultivas é o fato de, na prática, ser extremamente difícil separar o caso em abstrato dos fatos concretos que lhe deram origem. Justamente essa dificuldade pode ser observada no pedido de opinião consultiva formulado em 2016 pelo Estado do Equador à Corte Interamericana de Direitos Humanos – Corte IDH, que resultou na Opinião Consultiva 25, objeto do presente comentário.

     Em 18 de agosto de 2016, o Estado do Equador formulou pedido de parecer consultivo sobre “a instituição do asilo em suas diversas formas e a legalidade de seu reconhecimento como direito humano de todas as pessoas, de acordo com o princípio de igualdade e não discriminação”. Por mais que tenham sido elaboradas perguntas em abstrato, não há como ignorar tratar-se da controvérsia existente entre o Equador e o Reino Unido da Grã-Bretanha e Irlanda do Norte referente ao asilo diplomático concedido pelo estado sul-americano a Julian Assange em sua embaixada em Londres.

     Mesmo sem ter caráter vinculante, as opiniões consultivas são um prenúncio de posicionamento futuro da Corte IDH em caso concreto, além de servir para dar maior grau de concretude ao direito e conferir maior segurança jurídica ao ente solicitante, especialmente se considerarmos a dificuldade para se determinar o conteúdo de normas costumeiras e o baixo grau de institucionalidade que ainda caracteriza o direito internacional. Ao mesmo tempo, justamente por não serem vinculantes, as opiniões consultivas conformam oportunidade ímpar para que uma corte de direitos humanos adote posicionamentos mais ousados, que promovam maior proteção aos indivíduos.

      A falta de ousadia e de audácia da Corte IDH foi, contudo, a marca da Opinião Consultiva 25.

     Nesse sentido, o tratamento dado pela Corte IDH ao segundo questionamento formulado pela República do Equador constitui o primeiro ponto merecedor de destaque , qual seja:

     ¿Cabe que un Estado, ajeno a determinada convención sobre asilo, obstaculice, impida o limite la acción de otro Estado que sí es parte en dicha convención de manera que no pueda cumplir con las obligaciones y compromisos contraídos en virtud de dicho instrumento, y cuáles deberían ser las consecuencias jurídicas de dicha conducta para la persona que se encuentra asilada?

     O questionamento em questão tem como objeto o respeito por estados terceiros ao instituto do asilo diplomático, típico da América Latina. A Corte IDH adotou posicionamento extremamente conservador baseado quase exclusivamente no princípio da relatividade dos tratados e em interpretação restritiva da Convenção de Genebra relativa ao Estatuto dos Refugiados. Postura, entende-se, incompatível com o mister de uma corte de direitos humanos.

     O asilo diplomático constitui modalidade de asilo político provisório, que remonta ao surgimento das missões diplomáticas no século XV[7].  O instituto em questão, em seus primórdios, assemelhava-se ao asilo religioso, na medida em que era concedido a criminosos comuns. Com a consolidação dos estados nacionais e a partir do desaparecimento do chamado jus quartiorum, ou seja, com o fim da fundamentação da inviolabilidade das embaixadas na teoria da extraterritorialidade, sua importância no continente europeu diminuiu gradativamente. Nesse contexto, sua ocorrência foi registrada apenas esporadicamente durante os séculos XIX e XX naquela região[8].

     Não há, portanto, dificuldade em se afirmar que jamais existiu na Europa asilo diplomático similar ao existente da América Latina, na medida em que a concessão de asilo em embaixadas somente era admissível quando essas eram consideradas, por ficção jurídica, território estrangeiro. Tratando-se o asilo diplomático como costume regional, esse não pode ser oposto a estados terceiros. Tampouco é a Convenção Interamericana sobre Asilo Diplomático oponível a esses. Tal fato, contudo, não implica na inexistência, fora da América Latina, de mecanismos de proteção de indivíduos vítimas de perseguição que se encontrem hospedados em legações.

     A Convenção de Genebra Relativa ao Estatuto dos Refugiados, de 1951, considera refugiado qualquer pessoa que tema ser perseguida por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou político – art.1º. Assim, não só a perseguição fundada em motivação política pode ensejar a caracterização de determinado indivíduo como refugiado, mas também a proteção dada pela convenção mostra-se mais ampla do que aquela conferida pelo asilo diplomático, na medida em que admite como bastante a existência de mero temor de perseguição.

     A Convenção de Genebra tem como requisitos, além do fundado temor de perseguição em razão das causas listadas, tão-somente que o indivíduo se encontre fora do país de sua nacionalidade (caso apátrida do local de residência habitual) e não possa, ou, devido ao fundado temor, não queira valer-se da proteção deste país – art.1º, A, 2. Não há, portanto, qualquer exigência de territorialidade em relação ao estado protetor, mas tão somente o requisito de estar o indivíduo fora do estado de sua nacionalidade.

     Apesar de a legação não ser território do estado que representa, o estado territorial, por força da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas nele não exerce jurisdição plena, especialmente ante a inviolabilidade prevista no artigo 22 do tratado. Assim, exercendo o estado acreditante jurisdição sobre indivíduo que se encontre fora do território de sua nacionalidade (não pode o indivíduo, portanto, ser nacional do estado territorial) e que tenha fundado temor de perseguição fundada em opinião política, a ele deve ser reconhecida a condição de refugiado.

     Ressalte-se que a necessidade de observância das obrigações decorrentes de convenções de direitos humanos em quaisquer locais nos quais o estado exerça jurisdição vem sendo reconhecida por diversas instâncias, dentre as quais a Corte Europeia de Direitos Humanos, que, ao julgar casos como Medvedyev e Outros v. França, reconheceu a aplicabilidade da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais também em alto-mar.

     Desta forma, não é difícil concluir que, em relação a nacionais de estados terceiros – excluindo-se, portanto, os nacionais do estado acreditado, há plena sobreposição entre asilo diplomático e refúgio, devendo o estado acreditante reconhecer a condição de refugiado, que, como tal, será oponível, no mínimo, a todos os estados que tenham ratificado a Convenção de Genebra[9].

     Quanto ao princípio do non-refoulement, a Corte Interamericana de Direitos Humanos concluiu que:

2. El principio de no devolución es exigible por cualquier persona extranjera, incluidas aquellas en búsqueda de protección internacional, sobre la que el Estado en cuestión esté ejerciendo autoridad o que se encuentre bajo su control efectivo, con independencia de que se encuentre en el territorio terrestre, fluvial, marítimo o aéreo del Estado, en los términos de los párrafos 164 a 199.

3. El principio de no devolución no solo exige que la persona no sea devuelta, sino que impone obligaciones positivas sobre los Estados, en los términos de los párrafos 194 a 199.

     Nesse ponto, a Corte IDH perdeu oportunidade ímpar de proceder à evolução, ao menos regionalmente, do posicionamento exteriorizado pela Corte Internacional de Justiça ao apreciar o caso Haya de la Torre.

      Em 1948, o governo peruano responsabilizou o partido Alianza Popular Revolucionaria Americana por tentativa de golpe de Estado fracassada. Victor Raúl Haya de la Torre, dirigente do partido em questão, adentrou a embaixada da Colômbia, que lhe concedeu asilo. Ato contínuo, foi solicitado ao Peru a emissão de salvo-conduto, permitindo o deslocamento de Haya de la Torre para o território colombiano, tendo sido tal pedido negado[10]. Fracassadas as tentativas ordinárias de solução da controvérsia, foi o caso submetido à Corte Internacional de Justiça, que proferiu opinião consultiva sem grandes efeitos práticos, na medida em que entendeu não haver um direito unilateral do estado acreditante a qualificar a perseguição sofrida como política, não obrigando – como consequência – o Peru a conceder salvo-conduto para o asilado. Observa-se, contudo, que a decisão tampouco determinou, ao analisar outra questão submetida posteriormente pelas partes à Corte, a entrega de Haya de la Torre ao Peru[11].

      O caso que inspirou a consulta formulada pelo Equador possui inegável paralelo com o caso Haya de la Torre, na medida em que o Equador concedeu asilo diplomático a um indivíduo qualificado unilateralmente como perseguido político e que o Reino Unido da Grã-Bretanha e Irlanda do Norte negou a concessão de salvo-conduto, fazendo com que o asilado permanecesse de modo indefinido na legação[12].

     Quanto à proibição do rechaço, a Corte IDH afirmou:

45. En consecuencia, el principio de no devolución es exigible por cualquier persona extranjera, incluidas aquellas en búsqueda de protección internacional, sobre la que el Estado en cuestión esté ejerciendo autoridad o que se encuentre bajo su control efectivo, con independencia de que se encuentre en el territorio terrestre, fluvial, marítimo o aéreo del Estado. Esta disposición incluye los actos realizados por las autoridades migratorias y fronterizas, así como los actos realizados por funcionarios diplomáticos.

     Reconhece-se, assim, a obrigação de o estado acreditante receber a potencial vítima de perseguição, bem como proceder à análise do caso e a observar todas as garantias decorrentes da condição de asilado/refugiado, dentre as quais:

54. (…) i) obligación de no devolver (non-refoulement) y su aplicación extraterritorial; ii) obligación de permitir la solicitud de asilo y de no rechazar en frontera; iii) obligación de no penalizar o sancionar por ingreso o presencia irregular y de no detención; iv) obligación de brindar acceso efectivo a un procedimiento justo y eficiente para la determinación de la condición de refugiado; v) obligación de asegurar las garantías mínimas de debido proceso en procedimientos justos y eficientes para determinar la condición o estatuto de refugiado; vi) obligación de adaptar los procedimientos a las necesidades específicas de las niñas, niños y adolescentes; vii) obligación de otorgar la protección internacional si se satisface la definición de refugiado y asegurar el mantenimiento y continuidad del estatuto de refugiado; viii) obligación de interpretar de forma restrictiva las cláusulas de exclusión, y ix) obligación de brindar acceso a derechos en igualdad de condiciones bajo el estatuto de refugiado.

     A questão principal deixada em aberto pela Corte Internacional de Justiça, contudo, não foi devidamente enfrentada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. Ao afirmar que o estado sujeito à Convenção sobre Asilo Diplomático são obrigados a receber o solicitante de asilo e a processar tal solicitação, mas negar qualquer efeito a terceiros decorrentes de tal Convenção ante o princípio da relatividade dos tratados, o impasse criado pela CIJ em Haya de la Torre não foi devidamente solucionado.

     Nos termos da opinião consultiva, o Equador foi obrigado a analisar e a, se fosse o caso, conceder o asilo diplomático, mas o estado acreditado, não sendo parte da Convenção, não estria obrigado a conceder o salvo-conduto.

      Quanto a esse ponto,

78. La Corte estima, además, que la situación jurídica de la persona tampoco puede quedar en un limbo o prolongarse indefinidamente. Así, la Corte ha precisado, en otros supuestos distintos al aquí examinado, que la persona no solamente tiene el derecho a no ser devuelta, sino que este principio requiere también la actuación estatal, teniendo en cuenta el objeto y fin de la norma. Ahora bien, el hecho de que la persona no pueda ser devuelta no implica per se que el Estado deba necesariamente otorgar el asilo en su sede diplomática, sino que subsisten otras obligaciones que imponen al Estado adoptar las medidas diplomáticas, incluida la solicitud al Estado territorial de expedir un salvoconducto, o de otra índole que estén bajo su autoridad y, de conformidad con el derecho internacional, para asegurar a los solicitantes la garantía de los derechos convencionales.

     Assim, obrigou a Corte IDH o estado acreditante a adotar todas as medidas necessárias para que a situação jurídica do asilado não fosse prolongada indefinidamente, mas, sem estabelecer qualquer obrigação para o estado acreditado, o órgão jurisdicional perdeu oportunidade única de solucionar lacuna evidente que, conforme explanado anteriormente, poderia ser facilmente resolvida, ao menos em teoria, por meio do reconhecimento da existência de sobreposição entre os institutos do refúgio e do asilo. Sobreposição que permitira, in casu, trazer à baila a Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados, que conta com relevante número de ratificações por todo o globo.

      Como síntese conclusiva, cumpre ressaltar que o parecer consultivo 25 reconheceu ao estado da legação a obrigação de adotar todas as medidas necessárias para que o asilo não se prolongasse indefinidamente. Ao não estabelecer obrigações para o estado territorial, contudo, a Corte Interamericana perdeu oportunidade única para resolver lacuna deixada pela Corte Internacional de Justiça no caso Haya de la Torre. Nesse sentido, o reconhecimento da possibilidade de aplicação sobreposta dos institutos de asilo e refúgio sob certas condições permitiria que a Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados fosse atraída para situações tratadas como asilo diplomático e que suas correspondentes obrigações geradas fossem estendidas a número maior de estados.


COMO CITAR ESTE ARTIGO

Raphael Carvalho de Vasconcelos[2]
Eraldo Silva Júnior[3]

VASCONCELOS, Raphael Carvalho de. JÚNIOR, Eraldo Silva. A Opinião Consultiva 25 da Corte IDH: o Asilo e o Refúgio na América Latina. Casoteca do NIDH – UFRJ . Disponível em: <https://nidh.com.br/oc25> Acessado em:


LEIA MAIS

CAMINHA; Ana Carolina de Azevedo; RIBEIRO, Raisa Duarte da Silva; LEGALE, Siddharta. Opinião Consultiva nº 24/17: Identidade de gênero, igualdade e não discriminação à casais do mesmo sexo Disponível em: https://nidh.com.br/opiniao-consultiva-no-24-identidade-de-genero-igualdade-e-nao-discriminacao-a-casais-do-mesmo-sexo/  Acessado em : <>


 


 


1] A versão expandida deste comentário foi publicada em VASCONCELOS, RAPHAEL CARVALHO DE; SILVA JUNIOR, E. . A OC 25 na Corte IDH, o Asilo e o Refúgio na América Latina. In: GUERRA, Sidney; SQUEFF, Tatiana Cardoso.. (Org.). Novos Olhares sobre as Migrações Internacionais. 1ed.Rio de Janeiro: Instituto Memória, 2019, v. 1, p. 37-68. e sua versão em língua espanhola em  VASCONCELOS, Raphael Carvalho; SILVA JUNIOR, E. . Corte IDH, La Institución del Asilo y su Reconocimiento como Derecho Humano en el Sistema Interamericano de Protección. Revista Debates Sobre Derechos Humanos, v. 1, p. 131-136, 2019.

[2] Professor Titular de Direito Internacional Público da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Professor de Direito Público da Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro, Advogado e Consultor.

[3] Doutor em Direito Internacional, Professor de Direito Internacional Público e Membro da Defensoria Pública da União.

[4] PATI, P. C. Advisory jurisdiction of the Supreme Court of India: a critical study. Vani Vihar: Utkal University, 1993, p.43.

[5] Article 65. Questions upon which the advisory opinion of the Court is asked shall be laid before the Court by means of a written request, signed either by the President of the Assembly or the President of the Council of the League of Nations, or by the Secretary-General of the League under instructions from the Assembly or the Council. The request shall contain an exact statement of the question upon which an opinion is required, and shall be accompanied by all documents likely to throw light upon the question.

[6] O uso do termo “estado” em minúscula é consciente a alinhado à doutrina internacionalista mais atual conforme CASELLA, Paulo Borba. BRIC: Uma perspectiva de cooperação internacional. São Paulo: Atlas, 2011. pp. 01-02. Sobre a competência consultiva da CPJI – CIJ, POMERANCE, M. op.cit, p.27.

[7] MELLO, C. D. A. Curso de direito internacional público. 15ª. ed. Rio de Janeiro: Renovar, v. 2, 2004, p.1100.

[8] MELLO, C. D. A. op.cit., p.1100.

[9] HATHAWAY, J. C.; FOSTER, M. The law of refugee status. 2. ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2014, p.24.

[10] BARRETO, Rafael Zelesco. De Haya de la Torre a Manuel Zelaya: Vicissitudes e afirmações do Direito Latino-Americano de Asilo Diplomático. In: PEREIRA, Ana Cristina Paulo; MENEZES; Wagner (org.). Direito e relações internacionais na América Latina. Belo Horizonte: Arraes, 2015, pp.570-587.

[11] Zelesco, 571-572

[12] O asilo diplomático foi reconhecido em 16 de agosto de 2012 a solicitante de nacionalidade australiana que havia ingressado na embaixada do Equador em 19 de junho do mesmo ano. A revogação do reconhecimento de sua condição protetiva em 11 de abril de 2019 e sua detenção no mesmo dia por forças de segurança do Reino Unido convidadas a ingressar na embaixada são fatos que se somam às críticas à postura pouco audaciosa da Corte IDH consolidadas neste comentário especialmente no que se refere à possibilidade de identificação dos requisitos do refúgio em contextos de reconhecimento de asilo.

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