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Relatório da Clínica IDH/UFRJ para Comissão interamericana – Direitos LGBTI

NÚCLEO INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS DA UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO (NIDH – UFRJ)

RELATÓRIO POR CONTA DA VISITA IN LOCO DA COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS EM 09 DE NOVEMBRO DE 2018 –  O LEGISLATIVO BRASILEIRO E OS DIREITOS DAS PESSOAS LÉSBICAS, GAYS, BISSEXUAIS, TRANS E INTERSEXO NO BRASIL

 

EMENTA. ANÁLISE DA ATUAÇÃO DO CONGRESSO NACIONAL DO BRASIL NA PROTEÇÃO E REGULAÇÃO DIREITOS DA POPULAÇÃO LGBT+. FALHA NO DEVER DE EFETIVAR POLÍTICAS PÚBLICAS PARA DESARTICULAR PRECONCEITOS E MODIFICAR PADRÕES SOCIAIS DISCRIMINATÓRIOS (ART. 8 DA CONVENÇÃO DE BELÉM DO PARA E ART. 1 DA CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS)

LEIA AQUI NA ÍNTEGRA: Relatório visita in loco da CIDH direitos LGBTI 2018

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RELATÓRIO PARA CIDH

O Núcleo Interamericano De Direitos Humanos (NIDH) Da Faculdade Nacional de Direito (FND) Da Universidade Federal Do Rio De Janeiro (UFRJ), por meio dos coordenadores e pesquisadores da sua Clínica Interamericana de Direitos Humanos[1], defende que o Brasil tem falhado na efetivação do dever de aprovar leis e construir políticas públicas que modifiquem os padrões sociais discriminatórios e contribuam para desarticular preconceitos contra as pessoas LGBTII, conforme dispõe no art. 8, b da Convenção de Belém do Pará (CBP)[2], reforçados pela interpretação da Corte Interamericana de Direitos Humanos na Corte Interamericana de Direitos Humanos, por exemplo, no caso Atalla Riffo vs Chile (2012)[3] e na Opinião Consultiva nº 24 de 2017[4].

Os dilemas e desafios da proteção dos direitos protegidos envolvem o bloco de constitucionalidade interamericano, ou seja, tanto o texto dos tratados quanto a sua interpretação pelas instituições, como a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Começam na inexistência ou insuficiência dos dispositivos constitucionais e legislativos existentes no plano interno para implementar a obrigação de respeitar direitos, prevista no art. 1º da Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH). É ponto pacífico o dever do estado de realizar o controle de convencionalidade, tanto destrutivo das leis que violem direitos humanos[5], quanto construtivo de políticas públicas para efetivá-los[6].

O presente relatório apresentará, por isso, um diagnóstico sobre o tema com especial atenção às obstruções e violações por parte do Legislativo que tendem a se agravar nos próximos anos, bem como uma lista dos projetos de lei que colocam em risco os direitos das pessoas LGBTI nos próximos anos.

De um lado, o Poder Executivo ainda é o principal responsável pela iniciativa das leis no Brasil, seja do ponto normativo, seja pela elevada taxa de dominância desse player no processo legislativo brasileiro, como apontam os cientistas políticos. É, no mínimo, preocupante que o próximo Presidente eleito não preveja em seu Plano de governo nenhuma política pública para área[7] Além disso, Jair Bolsonaro, o presidente eleito em 2018, realizou uma controversa campanha eleitoral contra o que o próprio denominou de “Kit Gay” para banir o que denominou “ideologia de gênero” das escolas.

Por outro lado, o Congresso Nacional, nos últimos 30 anos de Constituição, teve apenas um parlamentar, Jean Wylly, que possui uma pauta e agenda sistemática dedicada especificamente à proteção de direitos das pessoas LGBTI. Esses fatores determinantes confluem para que, mesmo quando existem projetos de lei para proteção dos direitos humanos, há uma baixa probabilidade de aprovação. Ao lado disso, a ausência ou reduzida interlocução com os movimentos sociais faz com que o Legislativo revele-se impermeável às suas demandas ou proponha projetos de lei evidentemente contrários aos direitos humanos fundamentais, protegidos pelo sistema interamericano de direitos humanos e pelo sistema constitucional.

Atualmente no Brasil, a Constituição de 1988 prevê como objetivo fundamental da República o dever de promover o bem de todos sem preconceitos, de origem sexo ou quaisquer outras formas de discriminação como uma norma programática (art. 3º). Define, contudo, a partir de uma regra de eficácia plena o casamento como aquele entre homem e mulher (art. 226, § 3º). A união entre pessoas do mesmo sexo não foi reconhecida pela literalidade do texto constitucional, o que deu azo a controvérsias políticas desnecessárias em prejuízo da população LGBTI. O reconhecimento da População LGBTI se deu apenas em 2011 no julgamento realizado Supremo Tribunal Federal que dá interpretação conforme ao texto constitucional (ADPF 132 e ADI 4277).

Ainda assim, a Corte Constitucional brasileira não reconheceu o casamento em que pese ter havido debate no Plenário da mesma. Reconheceu apenas a união estável. O casamento foi disciplinado apenas posteriormente a decisão por meio da Resolução do CNJ nº 175 de 2011 que veda a autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo.

A redação original do art. 1º da Lei do Racismo (Lei nº 7.716/1989) tinha no seu texto original a criminalização de atos resultantes de preconceitos de raça ou de cor. Em 1997, a redação deste artigo foi alterada para proteger discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. Entretanto, não há qualquer menção sobre orientação sexual. A homofobia não foi objeto de proteção pelo direito penal. Há um Mandado de Injunção 4733, pendentes de julgamento no STF, com intuito possibilitar a aplicação do tipo penal de racismo a tais situações com conclusão ao relator desde 2012.

A Portaria n. 1.353/2011 do Ministério da Saúde, considera inapto para doação de sangue quem homens que tiveram relações sexuais com outros homens e/ou as parceiras sexuais deste (art. 34, d).  O tema encontra-se pendente de julgamento na ADI 5543 por conta do pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes.

Esses são apenas alguns exemplos emblemáticos de como o Poder Judiciário tem sido ora insuficiente (ADPF 132), ora ou omisso (MI 4733 e ADI 5543) em sua função contramajoritária de cobrar a regulamentação ou de fiscalizar a implementação por parte das instâncias majoritárias – Poder legislativo e Poder Executivo – de direitos das pessoas LGBTI que se encontram subrepresentadas nas mesmas[8]. Ações e omissões públicas, portanto, obstruem o acesso às instituições e que elas funcionem de modo a proteger efetivamente os grupos vulneráveis.

Apesar de nenhum projeto ter sido aprovado para regulamentar direitos LGBT+, existem diversos Projetos de Lei sobre a temática da diversidade sexual e de gênero no plano do Poder Legislativo Federal[9]. Infelizmente, embora o debate acerca dos direitos sexuais da população LGBT tenha aumentado, entende-se que os desafios para o reconhecimento e para a efetivação desses direitos são elevados, a começar pela ineficiência dos atuais mecanismos de proteção estatais, assim como pela vulnerabilidade social a que as pessoas homossexuais estão historicamente expostas. Essas situações correspondem a demandas que o Estado brasileiro não tem conseguido suprir de maneira satisfatória, especialmente no âmbito do Poder Legislativo.

O ponto central do debate legislativo no Brasil é que apesar de haver uma quantidade de proposições que tentam regulamentar direitos e políticas públicas para a população LGBT+, não há força política necessária e suficiente para a sua aprovação, tendo em vista haver um movimento contrário repressivo que obstrui esta pauta e não leva tais temas para a votação pelos motivos apresentados anteriormente.

Alguns projetos que ainda estão em tramitação no Congresso Nacional ilustram bem os dilemas e desafios envolvidos na temática[10]:

  • PL4931/2016: autoriza o tratamento de “cura gay” por profissionais de saúde mental e os protege contra qualquer retaliação;
  • PDC 539/2016: autoriza tratamentos de “cura gay”, que já foram proibidos pelo Conselho Federal de Psicologia;
  • PDC 639/2017: proíbe o casamento homoafetivo no Brasil;
  • PL 5157/2009: estabelece que nenhuma relação homoafetiva pode ter os mesmos direitos da união heterossexual;
  • PL 6583/2013: estabelece que conceito de família seja aplicado apenas às formadas por homem e mulher;
  • PL 4508/2008: proíbe o direito a adoção de casais homoafetivos;
  • PL 620/2015: proíbe adoção por casais homoafetivos;
  • PL 7108/2014: prioriza as convicções na educação, principalmente os valores da família, no que se diz a educação moral, sexual e religiosa;
  • PL 3875/2015: criminaliza qualquer ato que possa defender o que conservadores chamam de maneira bem ignorante como ideologia de gênero;
  • PL 3875/2012: autoriza dissolução automática do casamento caso seja descoberto que um dos cônjuges já fez cirurgia de redesignação sexual ou se ele já transicionou de gênero na vida;
  • PL 5774/2016: criminaliza o uso de banheiros públicos por pessoas trans de acordo com a sua identidade de gênero;
  • PL 816/2017: proíbe o uso de nome social em documentos;
  • PDC 30/2015: limita permanência de pessoas trans em espaços sociais, instituições de ensino e orienta sobre o reconhecimento institucional da identidade de gênero da pessoa;
  • PL 1672/2011: cria o Dia do Orgulho Hétero;
  • PL 7382/2010: penaliza discriminação contra heterossexuais;
  • PL 6335/2009: autoriza a discriminação de pessoas LGBTs segundo convicções morais, éticas e religiosas da parte de quem discrimina;
  • PLS 193/2016: institui o Projeto “Escola Sem Partido”, através do qual se limita o conhecimento na escola, por exemplo, proibindo se discutir em sala de aula questões fundamentais como sexualidade ou mesmo questões políticas na educação;
  • PDS106/2013: proíbe o casamento homoafetivo no Brasil mesmo após a determinação do STF que garante os mesmos direitos a uniões homoafetivas quanto uniões heterossexuais.

O Núcleo Interamericano de Direitos Humanos da FND-UFRJ, por meio de sua Clínica Interamericana de Direitos Humanos conclui, após a análise acima, aponta que um dos principais problemas existentes no Brasil com relação ao reconhecimento da população LGBTI+ reside no tortuoso processo legislativo brasileiro, começando pelo Poder Executivo e a se aprofunda no Congresso Nacional, por meio do qual se dá visibilidade a propostas que claramente violam tais direitos ou, ao contrário, destinam ao limbo propostas de efetivação de direitos humanos.

É verdade que existem projetos de lei e políticas públicas que poderiam servir de inspiração, como o projeto Damas (atual Trans+ respeito) na Cidade do Rio de Janeiro, o projeto da Cidade de São Paulo Transcidadania[11] ou do Projeto “Rio sem Homofobia” do governo estadual. Contudo, tais projetos ainda são residuais, possuem baixo orçamento ou equipe. É preciso estimular que outros entes federativos, entre eles a União Federal, reproduza tais práticas institucionais exitosas para que haja o arquivamento destas proposições citadas acima que estão em andamento, o reconhecimento constitucional e legislativo de direitos mais que uma pauta LGBT+ e a construção de implementação de políticas públicas que desarticulem preconceitos e discriminação de todas as formas, conforme é exigido pelo art. 8 da Convenção de Belém do Para.

Mesmo essas conquistas pontuais e episódicas poderão ser perdidas diante de um delírio coletivo crescente de caráter repressivo e conservador que ora propõe projetos de lei contrários aos direitos humanos e ora obstrui a deliberação de reconhecimento de direitos e questões importantes especialmente para gays, lésbicas, bissexuais, trans e intersexuais.

A Comissão Interamericana de Direitos Humanos, portanto, diante desse cenário, terá um papel decisivo em (i) cobrar que as propostas que atentam contra direitos humanos fundamentais sejam arquivadas; (ii) exigir dessas instâncias majoritárias o dever a formulação de políticas públicas no tema; (iii) determinar a realização de cursos de capacitação e projetos de educação em direitos humanos aos Administradores, aos Juízes e aos Parlamentares com intuito de reverter esse quadro dramático[12].

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[1] Participaram da realização do presente relatório Siddharta Legale, Rogério Sganzerla, Marilha Boldt e Tayara Causanilhas. Agradecemos à colaboração com subsídios à pesquisa ao prof. Daniel Cardinali à pesquisa e ao Grupo Pesquisa em Direito Internacional (GPDI), coordenado pelo prof. Sidney Guerra e integrado pelo prof. Caio Guerra.

[2] CBP, Artigo 8 Os Estados Partes convêm em adotar, progressivamente, medidas específicas, inclusive programas destinados a:b.       modificar os padrões sociais e culturais de conduta de homens e mulheres, inclusive a formulação de programas formais e não formais adequados a todos os níveis do processo educacional, a fim de combater preconceitos e costumes e todas as outras práticas baseadas na premissa da inferioridade ou superioridade de qualquer dos gêneros ou nos papéis estereotipados para o homem e a mulher, que legitimem ou exacerbem a violência contra a mulher;

[3] A Casoteca da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro escreveu uma análise do caso. Cf.  Natália Soprani Valente Muniz, Pedro Amorim e Siddharta Legale, O caso Atala Riffo e crianças vs. Chile da Corte IDH (2012): a obrigação estatal de desarticular preconceitos. Disponível em : < https://nidh.com.br/o-caso-atala-riffo-e-criancas-vs-chile-da-corte-idh-2012-a-obrigacao-estatal-de-desarticular-preconceitos/>

[4] A OC encontra-se disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_24_esp.pdf Acesso em 30 jan 2018.

[5] Ângela Vitória Andrade Gonçalves da Silva e Lucas Tavares Pereira Pêgas Barrios Altos vs Peru (2001): as origens do controle de convencionalidade, Disponível em: < https://nidh.com.br/barrios-altos-vs-peru-2001-as-origens-do-controle-de-convencionalidade/ >

[6] Siddharta Legale e David Pereira de Araújo O estado de coisas inconvencional e o “supercaso” brasileiro em matéria penitenciária. Disponível em : https://nidh.com.br/o-estado-de-coisas-inconvencional-e-o-supercaso-brasileiro-em-materia-penitenciaria/

[7] Siddharta Legale e Tayara Causanilhas. O debate possível entre Haddad e Bolsonaro Projetos de governo mostraram-se diametralmente opostos https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/o-debate-possivel-entre-haddad-e-bolsonaro-27102018

[8] Para uma visão mais ampla, cf. MONICA, Eder Fernandes ; SGANZERLA, Rogerio Barros . Transexualidade e autonomia: a noção de sujeito e a possibilidade de autodeterminação de si na jurisprudência do STJ e STJ. In: VIEIRA, José Ribas; CAMARGO, Margarida Maria Lacombe; SGANZERLA, Rogerio Barros. (Org.). Diretos fundamentais e jurisdição constitucional. 1ed.Belo Horizonte: Forum, 2016, v. 1, p. 118-141.

[9] As informações e dados coletados valeu-se da pesquisa realizada por MARTINS, Leonardo.Trabalho de Conclusão de Curso Universidade Federal Fluminense (UFF).

[10] Lista retirada do site “Põe na Roda”. Disponível em: https://poenaroda.com.br/diversidade/conheca-os-projetos-de-lei-contra-lgbts-que-tramitam-no-congresso-nacional/

[11] BARBOSA, Daniele de Oliveira ; OLIVEIRA, KÁTIA . A Transcidadania e o direito fundamental ao trabalho In: SGANZERLA, Rogério, VIEIRA, José Ribas; LACOMBE, Margarida (ORG.). Direitos Fundamentais e Jurisdição Constitucional. Fórum, 2016.

[12] Mais informações: https://epoca.globo.com/analise-congresso-sera-mais-conservador-das-ultimas-tres-decadas-23138687

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